La figura del beneficiario controlador o beneficiario final tiene su principal exposición en materia de prevención de lavado de dinero y la prevención del financiamiento del terrorismo a través de las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y otras disposiciones integrales de otros organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE); a través de esta figura se busca principalmente que las personas morales (jurídicas) y cualquier otra figura similar (vehículos corporativos, estructuras societarias, etc.) brinden a instituciones financieras y prestadores de servicios, información suficiente que permita identificar plenamente a la persona o grupo de personas físicas que se ven directa o indirectamente beneficiadas con la actividad comercial de dicha persona moral.
Hablando de lavado de dinero, se utilizan estructuras complejas para la colocación, estratificación e integración de capitales en el sistema financiero con la intención de esconder el origen ilícito de dichos recursos y a su vez, facilitar que pueda ser utilizado con apariencia de legalidad por quienes tienen el control de toda esa estructura criminal o lo que se le denomina beneficiario final o controlador.
Con la intención de prevenir y en su momento identificar operaciones con recursos de procedencia ilícita o lavado de dinero, organismos internacionales como el GAFI y la OCDE, han diseñado una serie de herramientas a través de las cuales se establecen controles internos para que los famosos gatekeepers tengan un marco suficiente para dar cumplimiento a los requerimientos de debida diligencia del cliente.
En términos generales, el proceso de debida diligencia del cliente y las herramientas de identificación del beneficiario final deben de incluir por lo menos el uso de información pública para corroborar la información entregada por la persona moral y/o su representante legal como puede ser información disponible en los registros públicos, verificar la validez de las identificaciones proporcionadas para corroborar la identidad de las personas físicas, conocer el tipo de estructura jurídica utilizada para la constitución y operación de la persona moral, titularidad y control de la persona moral, la identificación de los accionistas y directores, entre otros.
Esta obligación de soft law se ve replicada en la legislación nacional a través de diversas leyes federales, siendo las más importantes la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) y la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), donde a través de reglas de carácter general (unas destinadas a instituciones financieras y las otras a actividades y profesiones no financieras designadas) se identifican las obligaciones y procedimientos que se deben de seguir para la identificación del beneficiario final o beneficiario controlador.
En lo que corresponde a las actividades vulnerables o actividades y profesiones no financieras designadas, únicamente existe la obligación de tener en el expediente único el señalamiento expreso por parte de quien recibe el bien o servicio de conocer al beneficiario final, sin embargo, existe proyectos de reforma a la LFPIORPI para establecer como obligación la plena identificación del beneficiario final y que no quede solamente en una manifestación por parte del cliente.
La reforma al Código Fiscal de la Federación
Con la Miscelánea Fiscal se realizaron diversas modificaciones al Código Fiscal de la Federación, entre ellas, la introducción de la obligación de identificación del beneficiario final o beneficiario controlador a través de los artículos 32-B Ter, 32-B Quáter y 32-B Quinquies.
Para poder contextualizar la inserción del beneficiario controlador como una carga fiscal adicional del contribuyente, es necesario conocer las razones por las cuales se decide agregar esta figura al texto del CFF; la evasión fiscal ha sido considerada como un delito determinante en materia de lavado de dinero por lo que hacía falta esa vinculación entre los recursos provenientes de la evasión fiscal y su uso en procesos de blanqueo para otorgar frutos al beneficiario controlador, ya que en muchas ocasiones la brecha entre la evasión y el blanqueo respecto a la titularidad de dichos recursos impedía una correcta persecución del delito de lavado de dinero.
La introducción del beneficiario final o beneficiario controlador al CFF no se trata de un hecho al azar y como tal se debe de tomar con toda la precaución posible; la información relativa al beneficiario controlador por disposición expresa del artículo 32-B Ter del CFF se considera como parte integral de la contabilidad de las personas morales (incluyendo fideicomisos y las partes contratantes o integrantes de cualquier otra figura jurídica) por lo que podrá ser requerida por el Servicio de Administración Tributaria y en su momento cotejada con información disponible en medios de consulta públicos así como con los avisos y reportes que se envían en materia de prevención de lavado de dinero a través del portal antilavado del SAT y la información que esté en poder de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.
La figura del beneficiario controlador o beneficiario final
Tanto la LFPIORPI como el CFF definen a la figura del beneficiario controlador.
- Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
Beneficiario Controlador, a la persona o grupo de personas que:
- Por medio de otra o de cualquier acto, obtiene el beneficio derivado de éstos y es quien, en última instancia, ejerce los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio, o
- Ejerce el control de aquella persona moral que, en su carácter de cliente o usuario, lleve a cabo actos u operaciones con quien realice Actividades Vulnerables, así como las personas por cuenta de quienes celebra alguno de ellos.
Se entiende que una persona o grupo de personas controla a una persona moral cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o de cualquier otro acto, puede:
- Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes;
- Mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social, o
- Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la misma.
- Código Fiscal de la Federación
Se entenderá por beneficiario controlador a la persona física o grupo de personas físicas que:
- Directamente o por medio de otra u otras o de cualquier acto jurídico, obtiene u obtienen el beneficio derivado de su participación en una persona moral, un fideicomiso o cualquier otra figura jurídica, así como de cualquier otro acto jurídico, o es quien o quienes en última instancia ejerce o ejercen los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio o en cuyo nombre se realiza una transacción, aun y cuando lo haga o hagan de forma contingente.
- Directa, indirectamente o de forma contingente, ejerzan el control de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica.
Se entiende que una persona física o grupo de personas físicas ejerce el control cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o por cualquier otro acto jurídico, puede o pueden:
- Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes.
- Mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del 15% del capital social o bien.
- Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica.
Adicional al concepto de beneficiario controlador, resaltan las figuras de la cadena de control y cadena de titularidad. La cadena de control es la forma en que el beneficiario final sin tener un título de propiedad ejercer un control sobre la persona moral, mientras que la cadena de titularidad es la forma en que el beneficiario final ostenta la propiedad de una persona moral de forma indirecta a través de otras personas morales.
A través de la Resolución Miscelánea Fiscal, específicamente el tercer párrafo de la regla 2.8.1.20 se señala que en caso de que no se identifique al beneficiario final de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica, se va a considerar como beneficiario controlador a la persona física que ocupe el cargo de administrador único y en caso de que sea un consejo de administración, todos los miembros de dicho consejo serán considerados como beneficiarios controladores; esta determinación que se hace a través de reglas generales podría ser violatorio del principio de reserva de ley.
La información y datos que se recaben para dar cumplimiento a esta nueva obligación fiscal, se considerará parte integrante de la contabilidad del contribuyente; la regla 2.8.1.22 señala la información y datos que se deben conservar para dar cumplimiento a esta obligación, como lo es el nombre del beneficiario controlador, su alias, fecha de nacimiento, nacionalidad, CURP o equivalente, residencia fiscal, RFC o equivalente, grado de participación, número de acciones, etc.
La debida diligencia del cliente ya no se trata exclusivamente de un tema de prevención de lavado de dinero, por lo que ahora todas las personas morales, fideicomisos o cualquier otro vehículo corporativo deberá incorporar un programa de cumplimiento en materia de identificación del beneficiario controlador, en lo que corresponde a su contabilidad.
